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quinta-feira, 21 de abril de 2011

Àrea Comum TJSP Àrea comum sem acesso a outros condôminos

Àrea Comum TJSP

VOTO N° 9068
APELAÇÃO CÍVEL N° 994.05.054125-8 (386.611.4/0-00)
SÃO PAULO
APELANTE: CLAUDIONOR FERNANDES
APELADO: VILLAGGIO Dl ROMA RESIDENCIAL

CONDOMÍNIO EM EDIFÍCIO DE APARTAMENTOS -
 Cobertura duplex - Edificação, pelo proprietário, de uma escada de acesso ao teto da cobertura, tido como área de uso comum pelo condomínio -  Colocação, no teto, de uma floreira e piso  cerâmico, assim se prestando a servir como solarium - Obra que a ninguém prejudica, não desnatura a fachada, o piso evitando  infiltrações no teto da cobertura - Convenção condominial confusa, limitando se a afirmar serem áreas de uso comum os pisos de concreto armado - Inexistência de prova a atestar tivesse o teto da cobertura essa feição; o teto pertencendo ao proprietário, como regra - Teto a findar na  estrutura final do edifício, esta a internamente levar às casas das máquinas mais acima, sem qualquer ligação com as coberturas - Provimento do apelo, para julgar improcedente a ação.

Trata-se de ação contra sentença de procedência (a fls. 156/159) em processo sumário promovido por condomínio em edifício de apartamentos, contra o proprietário da cobertura; buscando compeli-lo ao desfazimento de obra levada a cabo em área alegadamente de uso comum. Nas razões de irresignação sustentando o réu o descabimento do decisum, pelos fundamentos então expendidos (fls. 161/174).
Recebido o recurso a fl. 178 (tempestivo, cf. fls. 160 e 161), no duplo efeito, a fls. 179/185 veio a ser contra-arrazoado.
É o relatório.

Meu voto confere provimento ao apelo, julga a ação  improcedente.

1) A análise das fotografias de fls. 73/75, ainda daquelas que instruíram o laudo pericial (fls. 139/145), ilustra perfeitamente o que aqui sucedeu. Não se devendo prestigiar a intransigência de quem em absolutamente nada se viu prejudicar com o que aqui se levou a cabo.
Em 13.9.97, ao que se verifica do instrumento de fls. 28/39, contratou o réu a aquisição de um apartamento de cobertura duplex, em edifício da Mooca cujas fotos vem a fls. 136/137. Pela segunda foto sendo fácil concluir que o pouco que implementou, no 23° andar, não interfere em absolutamente nada com a fachada do prédio; do térreo, a rigor, nem tem como ser visto.

 2) Confira-se a fotografia de fl. 75, particularmente elucidativa. No teto da cobertura uma floreira, o teto (que virou piso) indo de encontro à parede mais alta do edifício, no centro deste, a ainda mais se elevar; onde, por escadas internas, há acesso à casa das máquinas. Acima das máquinas, de fácil visualização, uma antena coletiva. Da laje superior onde implantada a antena, as fotos do piso das coberturas vindo a ser batidas, de cima para baixo (fls. 139,140, 143, 144, 145). Foto do teto da cobertura do réu vem a fl. 74. Veio a ser revestido com cerâmica, o que sem dúvida evita eventuais infiltrações. Com vista em perspectiva da floreira ali implementada, a findar na estrutura interna do condomínio, de acesso às máquinas (foto fl. 73

3) A sentença, escorada em impreciso laudo pericial a avançar considerações de cunho jurídico, entendeu que, em se tratando  de área de uso comum, não poderia ser sequer revestida (fl. 157, "a função do piso não é sanar problemas com infiltrações'). E que a escada de acesso ao teto da cobertura, a partir da parte inferior desta (fl. cit), também se acharia em área de uso comum. Mas aí a impropriedade é flagrante; erigida em espaço de propriedade privativa do réu (ver laudo,  foto fl. 142), a escada chega ao teto e mais nada - não invadiu área
nenhuma. Segundo o condomínio (argumentação aceita pelo perito), todos os demais proprietários de cobertura teriam respeitado os tetos, menos o réu. Mas das próprias fotografias acostadas ao laudo se verifica que, ao menos em relação ao revestimento cerâmico –justamente para prevenir infiltrações -, outro proprietário também o levou a cabo.
Confira-se fl. 145 (cobertura n° 223; vizinha à do réu, consoante foto de fl. 140), com o mesmo revestimento do piso de baixo - impossível de ser visualizado do térreo, obviamente.

4) Não se trata de área comum. Para sustentar o contrário o perito se louvando (a fl. 117) na Convenção de fls. 9/19. Para a qual (artigo 3o) "os pisos de concreto armado" seriam propriedade de todos os condôminos. Dando-se, para argumentar, que de piso de concreto armado realmente se trate, interpretação de tal ordem se afigura inteiramente descabida. Pois na cobertura, no andar inferior ao teto, o piso é também de concreto armado (há até uma pequena piscina, melhor visualizada na foto da cobertura vizinha, a fl. 145); mas é óbvio que, de concreto ou não, o piso existente pertence somente a quem comprou a
unidade. Como pertencerá, a quem compre uma casa, o teto respectivo.

5) A ser aceita a argumentação do condomínio autor, tratando-se o teto de uma área comum, todos os condôminos ali poderiam ir ter, dele desfrutar; mas para fazê-lo, obviamente, teriam que ingressar na unidade do réu, já que não existe outro acesso. E para fazer o que? A aquisição, ao que se viu, ocorreu em 1997. Só que a presente ação veio a ser proposta somente em dezembro de 2003, após o novo Código Civil entrar em vigor. E então, como se a norma nova pudesse retroagir, prejudicar o direito de quem houvera se tornado proprietário no sistema antigo, muito de indústria se passou a invocar o artigo 1331 do Código Novo; a no § 5o prever que "o terraço de cobertura é parte comum, salvo disposição contrária da escritura de constituição de condomínio".

6) Esse artigo, de qualquer modo, não tem a extensão que se lhe pretende atribuir. O terraço de cobertura, a rigor, será comum guando não existir apartamento de cobertura. O contrário nem teria lógica, a regra em questão se afigurando absolutamente ociosa: é óbvio que o terraço será comum , já no sistema legal anterior poderiam os condôminos, se quisessem e as posturas municipais permitissem, ali edificar solarium, área de lazer, churrasqueiras e o mais que lhes apetecesse.
Daí, todavia, não se segue tivesse o proprietário perdido a disponibilidade sobre aquilo que já era seu. Em nenhum momento a Convenção de fls. 9/19 (no artigo 2o aludiu às áreas de propriedade exclusiva dos condôminos, viriam previstas "no Instrumento Particular de Especificação de Condomínio"; sintomaticamente, entretanto, essa Especificação não veio para os autos) tratando das coberturas duplex, assim permanecendo vácuo em aberto. O instrumento de aquisição se limitando a nominar a unidade autônoma (fl. 28), assim também o registro imobiliário que se seguiu (fl. 27).,O resto nada mais senão ilação, interpretação distorcida do regramento vigente.

7) Dando-se de barato de área comum realmente se tratasse, de qualquer modo, indaga-se: apenas dela o réu podendo fazer uso, qual seria o prejuízo para os demais em fazê-lo, como fez? A resposta é uma só: absolutamente nenhum. Situação em que não havia porque lhe cercear a liberdade para tanto.
A contestação invoca precedentes nesse sentido, em hipóteses decididas pelos Tribunais de Justiça do Rio de Janeiro (Embargos Infringentes 2002.005.00437, 4a Câmara Cível) e Rio Grande do Sul (Embargos Infringentes 193189149, 4o Grupo de Câmaras Cíveis), da mesma ordem; ainda, aresto do STJ (RE 356821/RJ, Min. Nancy Andrighi), onde apenas os donos das coberturas tinham  acesso à área comum, tal como aqui, de longa data a situação fática  se havendo consolidado. Aqui, não há que ser diferente; se é que, aqui, cabe falar em área comum.

8) Não custa relembrar que, em se tratando de área comum a todos os condôminos (comum, aqui, apenas para argumentar), todos terão direito a sua utilização. E se um o fizer, sem prejuízo dos demais, todos deverão tolerar o uso respectivo. Nesse sentido, quero crer, o melhor entendimento da norma legal.
Diversa será a situação, evidentemente, quando houver prejuízo aos demais. Assim, em hipótese correlata, a 15a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça (Apelação Cível 991.03.061434- 8, de São Paulo; julgada em 8.6.10, rei. des. Antônio Ribeiro) deferiu reintegração de posse de área comum, já que o morado r do duplex construíra dormitório "abaixo da saída de emergência, em espaço de jardim". Obstruindo "alçapão por onde são retirados de forma vertical equipamentos da casa das máquinas".

9) Aqui, por tudo quanto antes se viu, nada disso sucedeu. Já se havendo decidido (Apelação Cível n° 282.678.4/6-00-Praia Grande, 6a Câmara de Direito Privado, j . 12.3.09, rei. D es. Justino Magno Araújo), em hipóteses correlatas - o que ora se coloca como argumentação, já que não houvera alteração nenhuma no visual -, que "pequenas alterações na fachada devem ser toleradas, até porque visando o conforto da moradora, não havendo agressão gritante à fachada, nem incômodo aos demais moradores". Do desembargador Dyrceu Cintra precedente outro, a Apelação Cível 1.162.849-0/9, de São Vicente, julgada em 28.11.08:
"Ampla reforma promovida pelo réu em seu apartamento localizado no último andar habitável. Modificação da parte interna. Esquadrias e janelas substituídas por peças semelhantes às originais, mas em alumínio e com proteção termo acústica.  Inocorrência de prejuízo estético ou afetação negativa da área comum. Instalação de aparelhos de ar condicionado. Sistema split. Unidades externas colocadas em áreas de uso comum. Parte interna de muretas que envolvem o telhado. Possibilidade. Adequação ao local. Uso de modernas técnicas. Invisibilidade externa. Fachada não afetada. Segurança geral e estrutural do prédio preservada. Alterações que não prejudicam os demais condôminos nem ofendem substancialmente a convenção de condomínio ou a legislação civil. Apelação do réu provida para julgar improcedente a ação".
APELAÇÃO CÍVEL N° 994.05.054125-8 (386.611-4/0-00) - SÃO PAUÜ 6
10) Desse último acórdão (Apelação 1.162.849-0/9,
citada):
"Mas o condomínio se queixa, no tocante ao ar condicionado, não propriamente da alteração da fachada, mas de uso da área comum do edifício para instalação das unidades externas. E, também não tem razão. É descabido falar em "apropriação" da área comum da cobertura ou do telhado pelo condômino; quanto a isso, o perito extrapolou sua função, bem exercida, aliás, no aspecto técnico. Primeiro, porque o artigo 9o da convenção de condomínio (fl. 11) não exprime propriamente restrição no tocante ao uso de área comum pelos condôminos como suporte de equipamentos necessários ao bem estar dentro de suas unidades, vedando apenas sua alteração, o que não houve.
Segundo, porque a instalação se deu de forma bastante discreta, estando as pequenas unidades condensadoras escondidas da visão de quem contempla o edifício como um todo, sem que se possa apontar violação do artigo 17, "a", da convenção (fls. 13) ou do artigo 10, II, da Lei 4591/64.
Terceiro porque o laudo pericial atesta a conformidade da obra com as modernas técnicas e os cuidados tomados para evitar danos, quer no que se refere aos aparelhos - unidades externas fixadas 50 cm acima das telhas de fibrocimento na lateral do edifício (fls. 324 e fotografias de fls. 326/327) -, quer quanto à passagem de dutos e cabos - mediante perfurações, embolsamentos e vedações adequadas (fls. 325 e fotografias de fls. 328/332) -, não se vislumbrando ofensa estrutural ou afetação do direito dos demais condôminos, nem desrespeito à convenção, ao artigo 10, II, da lei 4591/64 ou à função social da propriedade (artigo 1228 do CC/2002).
Quarto porque as áreas definidas como de 'uso comum',de 'propriedade de todos os condôminos' artigo 3o da Convenção - fl. 10), podem de fato ser usadas por Quaisquer deles, desde que de forma condizente com a sua natureza e finalidade e sem prejudicar os demais (artigo 19, caput, da Lei 4591/64 e artigo 1135 do CC/2002), e, no que se refere ao telhado e as platibandas no alto do edifício, envolvendo o telhado, óbice não há a que sirvam de apoio de unidades externas de ar-condicionado, não apenas do apartamento do réu, obviamente, mas de quaisquer apartamentos, às expensas dos proprietários, não sendo por outro motivo, aliás, que ali normalmente se instalam caixas d'água, máquinas e antenas de TV aberta ou por assinatura, estas em benefício de todos ou apenas de alguns dos condôminos".

11) Em tema de tal ordem, o princípio é um só. E . note-se que aparelhos de ar condicionado, em hipóteses correlatas, ficarão muito mais aparentes do que aquilo que aqui o réu edificou:
"Condomínio. Campinas. Instalação de aparelho de ar condicionado. Admissibilidade. O aparelho, de pequeno porte, colocado em local discreto do edifício condominial não transgride a Convenção e nem fere norma específica. Improcedência mantida. Recurso improvido" (5a Câmara de Direito Privado do  Tribunal de Justiça, j. em 26.10.00, rei. des. Carlos Renato de Azevedo Ferreira)
Da 9a Câmara a Apelação 399.439-4-00, de São Paulo, julgada em 12.9.06 (rei. des. Paulo Eduardo Razuk), assim ementada:
"Condomínio. Ação de preceito cominatório, fundada em desrespeito à convenção de condomínio - Realização de perícia, cuja conclusão afirmou ser restrita a visibilidade do aparelho de ar condicionado - Ausência de riscos aos condôminos – Aparelho sustentado por estrutura metálica corretamente fixada e em conservação adequada - Não há comprometimento da rede elétrica, nem vibração ou trepidação das paredes quando o aparelho está em funcionamento - Baixo ruído - Existência de exaustores de outras unidades que não respeitam a padronização - Preponderância do interesse legítimo do apelante na instalação do ar condicionado em relação ao irrelevante dano estético provocado ao condomínio apelante - Recurso improvido".

12) Quando ainda judicava em São Paulo, antes de nomeado para o Superior Tribunal de Justiça, teve o Desembargador Hélio Quaglia Barbosa ensejo de assim decidir questão assemelhada:
"Condomínio em edifício - Colocação de grade de proteção em varanda - Equipamento de alumínio, o que não altera substancialmente a fachada do prédio - Situação peculiar em que o condômino tem filho menor, portador de disfunção que obsta a exata percepção de situações de risco, que possam atingi-lo - Art. 10, I, da Lei n° 4591/64 - Temperamento e mitigação de seu rigor já perfilhados na jurisprudência, mesmo que a bem de simples comodidade ou
gosto pessoal, na instalação de aparelhos de ar condicionado ou de exaustores - Flexibilidade que, com maior razão, se justifica para tutelar a segurança física do incapaz".

Até mesmo toldos de proteção aos aparelhos têm sido tolerados, confira-se a Apelação Cível n° 473.596-4/9-00, de Sorocaba (de 29.11.06), relator o Desembargador Oscarlino Moeller. Isto é:

"Pelo que se depreende das fotografias acostadas aos autos (fls. 45/51 e 356/375), a instalação dos aparelhos de ar condicionado e de toldos para protege-los não causa qualguer alteração substancial na fachada do prédio, inclusive, verifica-se que foram colocados em sua lateral, além de serem de fácil retirada. Por isso, inaplicável o art. 10, I, da Lei n° 4591/64.
E ainda que esteiam dispostos de forma assimétrica, não produzem modificação na parte externa do prédio capaz de elidir a harmonia arquitetônica da construção, gue diz respeito ao prédio como um todo, não se subtraindo em face de inovação mínima incapaz de desestabilizar o equilíbrio artístico do imóvel. Inclusive chega a ser trivial a instalação desses aparelhos, pelo que,  ordinariamente, tal fato é desprovido de provocar um efeito negativo para aqueles que eventualmente os visualizem".

13) Sempre nessa linha, apenas para evidenciá-la constante e uniforme, as Apelações Cíveis n°s 522.491-4/0-00, de São Paulo (5a Câmara de Direito Privado, rei. Des. A. C. Mathias Coltro, j . 30.9.09), 239.495-4-00, de Bauru (mesma Câmara e relator, j . 31.1.07) e 173.398-4/8-00, de São Paulo (7a Câmara, rei. Des. Natan Zelinschi de Arruda, j . 27.2.08).

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